Zusammenfassung
Die Vorschrift ist erst 1988 in die MBO aufgenommen worden und war in der ursprünglichen Fassung der MBO nicht enthalten. § 8 regelt nicht nur, wie die Überschrift vermuten ließe, die Aufklärungspflicht, sondern auch die Einwilligung, derer der Arzt bedarf, um einen Patienten behandeln zu können. Die Neufassung regelt nunmehr auch die Inhalte, die die Aufklärung zu umfassen hat, das Wann und das Wie. Im Vordergrund steht dabei die Selbstbestimmungsaufklärung vor operativen Eingriffen, auf die immer wieder beispielhaft hingewiesen wird. § 8 gilt aber ebenso für die Sicherungsaufklärung wie für die therapeutische Aufklärung. In der ärztlichen Praxis wird die Norm massiv an Bedeutung verlieren. § 630e BGB regelt nunmehr detailliert, worüber der Arzt den Patienten wann, wo, wie und worüber aufzuklären hat. Er hat Vorrang vor § 8 MBO. Vorrang hat auch § 630d BGB, in dem die Einwilligung geregelt ist. Von Bedeutung ist auch die in §§ 1901 a ff. BGB neu ins Gesetz aufgenommene Patientenverfügung, die nunmehr regelt, wie mit dem Patientenwillen umzugehen ist. Für die berufsrechtliche Regelung bleibt da nur noch wenig Raum.
Die zu § 2 (Muster)-Berufsordnung in der Fassung des 98.Deutschen Ärztetages (jetzt § 8) niedergelegten „Empfehlungen zur Patientenaufklärung“ sind in Heft 16 des Deutschen Ärzteblattes vom 19.April 1990 (DÄ 1990, B940) erschienen.
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Notes
- 1.
Vgl. zur Aufklärung und Einwilligung nach §§ 630d, 630e BGB: Katzenmeier, MedR 2011, 201; Jaeger, § 630e; Walter, § 5, Spickhoff, VersR 2013, 267.
- 2.
Vgl. Katzenmeier in: Laufs, Katzenmeier, Lipp, Kap. V Rz. 38 ff. ff.
- 3.
Vgl. zu diesem Komplex auch Koyuncu, S. 110 ff.; Katzenmeier in: Laufs, Katzenmeier, Lipp, V, Rz. 14, 30 ff. m. w. Nachw.
- 4.
Vgl. zu den Beispielen aus der umfangreichen Rechtsprechung Wellner in Spickhoff § 823 BGB, Rz. 247 ff.
- 5.
BGH NJW 2005, 1716; Voit in: Dieners/Reese, § 13 Rz. 47 ff.
- 6.
Vgl. hierzu Lippert, Riemenschneider, VersR 2002, 1354; Wenzel in: Wenzel, Kap. 4 Rz. 284 f.
- 7.
Aciclovir, OLG Köln, Urt. V. 30.05.1990 – 27U 169/89, VersR 1991, 186 ff.
- 8.
BGHZ 67, 48.
- 9.
AGB im Sinne von §§ 305 ff. BGB sind sie nicht.
- 10.
BGH, Urt. V. 7.4.1992 – VI ZR 192/91, MedR 1992, 277; Hoppe, NJW 1998, 782.
- 11.
Allg. Meinung: vgl. Deutsch, Rz. 104 ff.; Laufs, Uhlenbruck, §§ 107 ff.; Laufs; Rz. 160 ff. Rieger, Rz. 967; Es ist noch gar nicht lange her, da galt: wer sich in Universitätsklinika zur Behandlung begibt müsse wissen, dass dort geforscht werde und willige mit der Aufnahme gleichsam stillschweigend auch in Eingriffe ein, die an ihm als Patienten nur zu Forschungszwecken vorgenommen würden. Unter der Geltung des Grundgesetzes aber auch der Deklaration von Helsinki eine eher als skurril zu wertende Auffassung, die aber immer noch vertreten wird. Zum Probandenvertrag vgl. neuestens Ehling, Vogeler, MedR 2008, 273 m. w. Nachw.
- 12.
Bei Lipp in: Laufs, Katzenmeier, Lipp, Kap VI Rz. 90 f.(überraschende Klausel nach § 305c BGB und bei Laufs in: Handbuch, § 66, Rz. 16 ausdrücklich (noch) offengelassen.
- 13.
BGH, MDR 1971, 918.
- 14.
§§ 1901 ff BGB geändert durch das 3. Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom Juni 2009 (BGBl. I S.). Zum Umgang mit Vorsorgevollmachten und Patientenverfügungen, vgl. die Empfehlungen der Bundesärztekammer DÄ 2010 B 769.
- 15.
BGH, Beschl. v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03, NJW 2003, 1588; Vgl. auch die Zusammenfassung bei Knopp. Hoffmann, MedR 2005, 83; die Entscheidung des BGH ist allseits wenn auch mit unterschiedlichen Begründungen kritisiert worden, vgl. zum Stand: Zuck in Quaas, Zuck, § 68 Rz. 159 ff. m. w. Nachweisen; die Empfehlungen zur Patientenverfügung des Bundesjustizministeriums können ebenso wie die Ergebnisse der Arbeitsgruppe „Patientenrechte in Deutschland“ unter www.bmj.bund.de eingesehen werden. Vgl. hierzu auch Stackmann, NJW 2003, 1568; Deutsch, NJW 2003, 1567. Vgl. hierzu Taupitz, Gutachten, m.w. Nachw.; Empfehlungen der Deutschen Gesellschaft für Medizinrecht, MedR 2000, 548; Wienke, Lippert (Hrsg.), Der Wille des Patienten zwischen Leben und Sterben, 2001. Vgl. auch oben die Kommentierungen zu §§ 1,7, und 8 m. w. Nachw.
- 16.
Zur Diskussion in Österreich wo sie ein anderes Ergebnis nach sich gezogen hat vgl. Bernat, Gaberc, GesR 2007, 1.
- 17.
Vgl. hierzu Lippert, Der Wille …, Notfallmedizin 1989, 423 m. w. Nachw.; ders. Die Einwilligung …, DMW 1997, 912; Zur hypothetischen Einwilligung: BGH, MedR 1994, 488.
- 18.
BGHZ 105, 45 = MedR 1989, 81; vgl. hierzu auch die Ausführungen von Wölk, MedR 2001, 80.
- 19.
Vgl. Ratzel, Der Frauenarzt 1991, 271; vgl. zur Variante Einwilligung minderjähriger Eltern: Kern, MedR 2005, 628.
- 20.
Urt. V. 7.5.2012 Az. 151 Ns 169/11, NJW 2012 2128; In der medizinrechtlichen Spezialliteratur hatte es zuvor bereits Veröffentlichungen gegeben, in denen der Sachverhalt thematisiert worden war. Davor: Herzberg, MedR 2012, 169, danach: Putzke, MedR 2012, 621.
- 21.
Nunmehr geregelt im Gesetz über den Umfang der Personensorge bei einer Beschneidung des männlichen Kindes vom 20. 12. 2012 BGBl. I S. 2749.
- 22.
Vgl. OLG Hamm, Urt. V. 10.10.1967 – 3 Ss 1150/67, NJW 1968, 212.
- 23.
Vgl. hierzu Uhlenbruck, MedR 1992, 134; vgl. Zur Entwicklung immer noch lesenswert: Uhlenbruck, FS Deutsch S. 849 ff m. w. Nachw.
- 24.
Vgl. Staudinger- Dilcher, BGB, Kommentar, 12. Aufl. 1980, § 164, Rz. 38 ff.; Palandt-Heinrichs, BGB, Kommentar, vor § 164, Rz. 4, jeweils m. w. Nachw.; anders LG Göttingen, VersR 1990, 1405; OLG Stuttgart, OLGZ 1994, 431; anders: Röver, S. 108 ff. Eberbach, MedR 2000, 267. Diese Ansicht hat in der Praxis erst zur Entwicklung der Patientenverfügungen beigetragen. Die Anerkennung der Vollmacht auch in persönlichen Angelegenheiten hätte manche der heute eher verquer geführten Diskussionen um die Verbindlichkeit der Patientenverfügungen vermeiden helfen. Den künftig betroffenen Patienten kann nur der gut gemeinte Rat gegeben werden, sich rechtzeitig nach einer Person ihres Vertrauens umzusehen und diese zur Abgabe entsprechend (rechtlich bindender) Erklärungen zu bevollmächtigen.
- 25.
v. Kirchmann, Über die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, 3. Aufl. 1848, S. 17.
- 26.
Dies gilt auch nach der umstrittenen Entscheidung des BGH, Beschl. v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03, NJW 2003, 1588 für die Einwilligung des Betreuers in einen vom Betreuten gewünschten Behandlungsabbruch.
- 27.
Vgl. hierzu neuestens Dodegge, NJW 2012, 3694 mit Nachw. Aus der neuesten Rechtsprechung.
- 28.
2 BvR 633/11 vom 12.10.2011, NJW 2011, 3571.
- 29.
BGH Beschl. V. 20.06.2012 – XII ZB 99/12 NJW 2012, 2967 und Beschl. V. 20.06.2012 – ZB 130/12 BeckRS 2012, 15563.
- 30.
Ständige Rechtsprechung seit BGHSt 6, 147; diese Rechtsprechung steht im Widerspruch zu der sonst den Willen des Patienten in den Vordergrund rückenden Rechtsprechung des BGH in Zivilsachen; sie ist auch im Schrifttum zunehmend auf Widerspruch gestoßen, vgl. hierzu Laufs, Rz. 151 m. w. Nachw.
- 31.
Vgl. BGH, Urt. V. 13.9.1994 – 1 StR 357/94, MedR 1995, 72.
- 32.
So auch in der Vorauflage § 8 Rz. 25; anders auch noch Lippert, DMW 1997, 912.
- 33.
Vgl. hierzu Lippert, Die Einwilligung …, DMW 1997, 912 m. w. Nachw.
- 34.
So aber nahezu einhellig das derzeitige Schrifttum.
- 35.
Vgl. hierzu Röver, S. 108 ff. m. w. Nachw.
- 36.
Rieger, Rz. 2003.
- 37.
Vgl. Dettmeyer, Musshoff, Madea, MedR 2000, 316, zur Zulässigkeit von Brechmitteln als Zwangsmaßnahme: BGH, Urt. v. 29.4. 2010- 5StR 18/10, NJW 2010, 2595.
- 38.
Vgl. hierzu Linck, NJW 1987, 2279 und Franz, Hartl, NJW 1988, 2277 m. w. N.; Vgl. auch Tettinger, Walker, Kühl in LdA, 1530 mit umfänglichen Ausführungen zur zivilrechtlichen Haftung und zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit beim Doping, zweifeln, ob das Strafrecht überhaupt der richtige Ort für Sanktionen gegen das Doping ist, Zuck, MedR 2014,1.
- 39.
Vgl. hierzu auch differenzierend Laufs in: Laufs, Katzenmeier, Lipp, Kap. I, Rz. 31 ff. m. w. N. aus dem neuesten Schrifttum dazu.
- 40.
Ulsenheimer, in: Laufs, Uhlenbruck, § 139 Rz. 41 ff. m. w. N.; Walker in: LdA, 1530, Rz. 23 f.
- 41.
Vgl. hierzu auch Deutsch in: Deutsch, Lippert, Ratzel, Anker, Tag, AMG, § 6a; Körner, BtMG, AMG § 95 Rz. 23–54.
- 42.
Gesetz vom 24. 10. 2007 BGBl I S. 2510 sowie VO zur Festlegung der nicht geringen Menge von Dopingmitteln (Dopingmittel-Mengen-VO DmMV) v. 22.11.2007 (BGBl. I S. 2607.
- 43.
Vgl. der durch den DOSB initiierte, und durch das BISp beauftragt und geförderte Bericht „Doping in Deutschland von 1950 bis heute aus historisch-soziologischer Sicht im Kontext ethischer Legitimation“ über das „Staatsdoping“ in der Bundesrepublik. Der BMI als Doper der Nation und dies nicht erst seit gestern.
- 44.
Der BGH, Urt. v. 27.5.2008 – VI ZR 69/07, GesR 2008, 419, relativiert den Ersatzanspruch, wenn er eine erhebliche Verletzung des Persönlichkeitsrechts fordert. Kritisch dazu auch Grams, GesR 2009, 69 m. w. Nachw. Ob sich dieser Gedankengang auch unter den neuen Vorschriften zum Behandlungsvertrag fortsetzen wird, bleibt abzuwarten.
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Ratzel, R., Lippert, HD. (2015). § 8 Aufklärungspflicht. In: Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte (MBO). Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-54413-2_13
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