Zusammenfassung
Bisher haben wir vorausgesetzt, daß der auf einen „gegebenen“ Sachverhalt „anzuwendende“ Rechtssatz wenigstens insoweit, als er keine „unbestimmten“ Begriffe oder Wertmaßstäbe enthält, seinem Inhalt nach zweifelsfrei feststehe, sowie daß das „Gesetz“, oder doch „die Rechtsordnung“ in ihrer Gesamtheit, mit Einschluß auch des Gewohnheitsrechts, für jeden „Fall“ (mindestens) eine auf ihn anwendbare Regel enthalte, der wir die Rechtsfolge mittels des Syllogismus entnehmen können. Beides ist indessen häufig nicht der Fall. Der Anwendung eines Rechtssatzes muß dann die genaue Ermittlung seines Inhalts und, wenn der „passende“ Rechtssatz nicht schon im Gesetz oder im Gewohnheitsrecht „gegeben“ ist, sogar die Auffindung des entsprechenden Rechtssatzes nötigenfalls im Wege richterlicher „Rechtsfortbildung“ vorangehen. Wir befassen uns zuerst mit der ersten Tätigkeit, also der Ermittlung des Inhalts der Rechtssätze, die gemeinhin als „Auslegung“ bezeichnet wird. Kennzeichnend für sie ist, daß der Ausleger dem Gesetze nichts hinzufügen, sondern es nur so zu verstehen bemüht ist, wie es sich jedem „Kundigen“ darbietet. Ob diese Vorstellung des Interpreten seinem eigenen, wirklichen Tun ganz gerecht wird, kümmert uns jetzt noch nicht; wir werden darauf zu Anfang des nächsten Kapitels zurückkommen Auszugehen ist von der Auslegung der Gesetze, die bei uns durchaus im Vordergrund der juristischen Tätigkeit steht. Über die Auslegung von Gewohnheitsrecht werden wir zum Schluß einiges sagen. Wir setzen endlich voraus, daß der Originaltext eines Gesetzes in einem amtlichen Verkündungsblatt zweifelsfrei gegeben istl, befassen uns also nicht mit der für das auf dem römischen „Corpus juris“ beruhende „gemeine“ deutsche Recht des vorigen Jahrhunderts so wichtigen Aufgabe der Textermittlung und Textkritik, die eine philologisch-historische, nicht aber eine spezifisch juristische Methode erfordert2.
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Literatur
Ein als solcher leicht zu erkennen der Druckfehler ist von demjenigen, der das Gesetz anwendet, richtig zu stellen.
Vgl. dazu ENNECCERIIS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil § 52.
Vgl. dazu ENGISCH, Die Einheit der Rechtsordnung S. 46 ff.
In sich widerspruchsvoll kann, wie Sonmó (Juristische Grundlehre S. 382) zu-treffend bemerkt, nur der Gesetzestext, nicht die aus ihm (durch Auslegung) zu entnehmende Rechtsordnung sein. Vgl. auch ENGISCH, Einführung S. 158 f.
Ebenso SAUER, Jur. Methodenlehre S. 303: „Eine und dieselbe Rechtsnorm hat nur einen einzigen bestimmten Sinn in einer bestimmten Zeit innerhalb einer Rechtsordnung. Verfehlt wäre es, sie lediglich als Werkzeug für die im Ergebnis gerechte und zweckmäßige Entscheidung zu verwenden und dabei je nach der Sach-lage bald diese, bald eine entgegengesetzte Auslegung zu wählen.“
Über die gegenteilige Ansicht von KELSEN vgl. den 1. Teil, oben S. 80.
System I, S. 206f., 211.
Vgl. die Literaturangaben oben S. 33, Anm. 1.
Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl. § 54, II. 2 Ebenda § 56, I I.
Vgl. die Übersicht bei BENDER, JZ 57, 593.
NJW 51, 369.
Darauf beruhen z. B. die Entscheidungen in BGHZ 3, 162 (Auslegung des § 13 GVG) und 3, 308 (Auslegung des Art. 134 GG).
LnnnMönx 3 zu § 133 BGB (D).
BVerfG 1, 312.
Theorie der Rechtswissenschaft S. 617.
Allgemeine Rechtslehre S. 130.
Vgl. NAWIASRY, a. a. O. S. 129; ENGFISCH, Einführung S. 95.
Die Bindung des Richters an das Gesetz bedeute „selbstverständlich nicht eine Bindung an den Wortlaut, sondern nur an den Sinn und Zweck des Gesetzes“, heißt es bei ENNECCERIIS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil, § 51,11, 4a. Mit dem „Wortlaut” ist hier offenbar der Wortsinn gemeint Allerdings ist der Richter unserer Meinung nach, solange er lediglich auslegt, auch an die Grenze des möglichen Wortsinns ge-bunden. Er ist jedoch befugt, unter bestimmten Voraussetzungen über die bloße Auslegung hinauszugehen.
Vgl. ZIMMERMANN, NJW 54, 1630; LIVER, Der Wille des Gesetzes, 1954, S. 19 ff.
So sieht es allein der Positivismus an. In der gesamten abendländischen Philo-sophie, mindestens seit PLATON (Gesetze) bis zu HEGEL (Rechtsphilosophie §§ 211, 212) wird am positiven Rechtsgesetz ein doppeltes hervorgehoben: es ist eine ihrem Inhalt nach vernünftige Norm (ratio), die durch ihre Setzung und Anerkennung in einem bestimmten Gemeinwesen (Willensmoment) praktische Geltung erlangt hat. Beiden Momenten hat die Auslegung Rechnung zu tragen, wenn sie ihrer Aufgabe gerecht werden will. — Im historischen Teil haben wir gesehen, daß die „objektive“ Theorie ursprünglich Ausdruck einer vorwiegend rationalistischen Geisteshaltung war. Anderseits liegt der Zusammenhang einer streng subjektiven Auslegungstheorie mit dem positivistischen Gesetzesbegriff auf der Hand. Rationalismus und Positivis-mus sind die beiden Grundströmungen der (nachidealistischen) Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts; jede dieser Strömungen hat sich somit die ihr gemäße Aus-legungstheorie geschaffen. Noch bei SAVIGNY sind die vom Positivismus verselb-ständigten Momente in einem inneren Gleichgewicht.
Dazu ESSER, Grundsatz und Norm S. 134 ff.; F. v. HIPPEL, Zur Gesetzmäßig-keit juristischer Systembildung, 1930.
Das haben STAMLER und NAWIASKY richtig gesehen. Die Zurückführung auf den, nur hypothetischen, Willen des gegenwärtigen Gesetzgebers ist jedoch nur eine Fiktion.
Vgl. MEIER-HAYOZ, Der Richter als Gesetzgeber, S. 42: „Der Wortlaut hat danach eine doppelte Aufgabe: Er ist Ausgangspunkt für die richterliche Sinnes-ermittlung und steckt zugleich die Grenzen seiner Auslegungstätigkeit ab.“
RGZ 149, 238; RG in JW 38, 2348; BGH, Lind Mohr. § 779 Nr. 2; Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil § 168, II, b.
Vgl. mein Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, 4. Aufl. S. 143f. und 256.
Ebenso ENNECCERUS-NIPrEnnzY, Allgemeiner Teil § 57, II u. III, besonders Anm 4; vgl. auch ENOiscn, Einführung. S. 82f., 149; DAHrs, Deutsches Recht S.66.
So z. B. in den Entscheidungen BGHZ 2, 184; 3, 84; 17, 275; 18, 49. Dagegen wird in BGHZ 4, 158 zutreffend von einer „abändernden Einschränkung“ des § 400 BGB als einem „Akt der Rechtsfortbildung” gesprochen.
In Festschr. f. RASET. Bd. 2, S. 102.
Juristische Grundlehre S. 382.
Exoisca, Einführung S. 95; ebenso SIEBERT a. a. O. S. 41.
Die Methode der Gesetzesauslegung (1958), S. 31 ff.
BGHSt 6, 397.
Diese Erwägung spricht dagegen, im Falle einer Aufforderung gemäß § 108, Abs. II die dem Minderjährigen gegenüber erklärte Einwilligung (von der der Ge-schäftsgegner nichts weiß) ebenso als unwirksam geworden anzusehen, wie die vor der Aufforderung erteilte Genehmigung; es liegt keine Gesetzeslücke vor. Ebenso (unter Berufung auch auf den Willen der Gesetzesverfasser) ENNzccnauS-NIrrER-DEY, Allgemeiner Teil § 152, Anm. 12; STAIIDINGER-COIN6 6, SIEBERT-SEYDEL 5 zu § 108; anders jedoch PALANDT-DANCKELMANN 3, MM/ix-WESTERMANN 3 zu § 108.
Der unberechtigt verfügende Minderjährige ist Bereicherungsansprüchen aus § 816, Schadensersatzansprüchen aus § 823, Abs. I (Eigentumsverletzung) und Abs. II (Unterschlagung) und eventuell noch den Ansprüchen aus § 687, Abs. II ausgesetzt. Als Bereicherungsschuldner haftet er möglicherweise gemäß § 819, Abs. I „verschärft“, falls man ihm seine Kenntnis unter der Voraussetzung seiner Ver-antwortlichkeit gemäß § 828 zurechnet, was stark umstritten ist. (Dafür v. Tm, Allgemeiner Teil II, 1, S. 365; ENNECOERUs-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil § 151, Anm 6, BOEHMER, MDR 59, 706; dagegen RG, JW 17, 465; ENNECCERUS-LEHMANN, Schuldrecht § 227, V.) Alle diese rechtlichen Nachteile ergeben sich jedoch nicht schon allein aus dem Verfügungsgeschäft, sondern aus ihm nur in Verbindung mit anderen Umständen (wie dem Kausalgeschäft, Kenntnis, Verschulden), einige von ihnen können auch bei Unwirksamkeit der Verfügung eintreten.
So V. TUBA, Allgemeiner Teil II, 1, S. 341, Anm. 49; ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil § 151, Anm. 4; OERTMANN 3 e zu § 107; zweifelnd ERMAN-WESTER-MANN 2 zu § 107. Ein Wertungswiderspruch ergibt sich innerhalb des BGB beispielsweise dann, wenn man die Regelung der §§ 987, 988, 990, 993 hinsichtlich der Pflicht des Besit-zers zur Herausgabe der von ihm gezogenen Nutzungen mit derjenigen des § 818, Abs. I BGB vergleicht. Nach den zuerst genannten Bestimmungen haftet ein „gut-gläubiger“ Besitzer vor der Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruchs wegen der von ihm gezogenen Nutzungen (außer „Übermaßfrüchten”) dem Eigentümer nur, falls er den Besitz unentgeltlich erlangt hatte. Dagegen erstreckt sich der Bereiche-rungsanspruch aus § 812 gemäß § 818, Abs. I schlechthin auch auf die von dem Er-werber der Sache gezogenen Nutzungen. Sieht man nun, wie es das RG getan hat (RGZ 163, 352), in den Regeln der §§ 987 ff. hinsichtlich der Nutzungen eine er-schöpfende Sonderregelung, die für ihren Anwendungsbereich alle anderen Regeln, auch den § 818, Abs. I, verdrängt, so folgt daraus, daß der Käufer, der den Besitz einer Sache auf Grund eines nichtigen Kaufvertrages und nichtiger Übereignung erlangt hat, daher dem Eigentumsanspruch des Verkäufers ausgesetzt ist, die Nut-zungen (außer Übermaßfrüchten) behalten kann. Dagegen müßte er, wenn wenig-stens die Übereignung gültig gewesen wäre, die Nutzungen herausgeben, da dann dem Verkäufer allein der Anspruch aus § 812 zu Gebote stünde und dieser sich nach § 818, Abs. I auf die Nutzungen miterstreckt. Dieser „Wertungswiderspruch“ ist um so befremdlicher, als offenbar im ersten Fall (wenn auch die Übereignung nich-tig ist), der Verkäufer sogar in noch höherem Maße schutzwürdig ist. Das Ergebnis
Zutreffend weist ENGISCH (Die Einheit der Rechtsordnung S. 63) darauf hin, daß Wertungswidersprüche durch die Auslegung nicht immer beseitigt werden kön-nen und daß sie auch nicht, wie die „Normwidersprüche“, notwendig beseitigt wer-den müssen, soll die Rechtsordnung als Ganzes anwendbar sein. Sie könnten wenig-stens zum Teil, meint er, „sehr wohl bestehen bleiben”. Sie zu vermeiden, ist ein Postulat der Gerechtigkeit, das wohl nie ganz erfüllt werden kann. wird daher allgemein als sinnwidrig empfunden. Um es zu vermeiden, hat das RG den rechtsgrundlosen Erwerb für einen Fall des „unentgeltlichen“ erklärt und so auf dem Umweg über den § 988 die Bereicherungsregeln doch wieder ins Spiel ge-bracht. Indessen ist die Gleichsetzung des rechtsgrundlosen Geschäfts mit dem unentgeltlichen nicht haltbar und würde zudem dem angeblichen Verdrängungs-grundsatz die praktische Bedeutung wieder nehmen. Richtiger dürfte es daher sein, zur Vermeidung des sonst sich ergebenden Wertungswiderspruchs den § 993, Abs. I (letzter Halbsatz) einschränkend dahin zu interpretieren, daß er sich nur auf solche Ansprüche bezieht, die sich auf das Eigentum gründen, dagegen die Besitzkondik-tion gemäß § 812 mitsamt ihrer Erweiterung durch § 818, Abs. I unberührt läßt1. Danach braucht zwar der gutgläubige Besitzer, der den Besitz der Muttersache nicht vom Eigentümer, sondern (entgeltlich) von einem Dritten erlangt, dem Eigen-tümer nur die „ÜbermaBfrüchte” herauszugeben. Dagegen hat er, wenn er den Besitz vom Eigentümer erlangt hatte, diesem daher auch der Anspruch aus § 812 zusteht, gemäß § 818, Abs. I alle gezogenen Nutzungen herauszugeben — nicht an-ders, als wenn er rechtsgrundlos nicht nur den Besitz, sondern auch das Eigentum erlangt hätte und daher allein gemäß den §§ 812, 818 haftete.
So auch die heute herrschende Lehre: WOLFF-RAISER, Sachenrecht § 85, II, 6; WESTERMANN, Sachenrecht, 4. Aufl. S. 151 f. Vgl. auch BGH, LindMöhr. Nr. 15 zu § 812. Zu beachten ist noch folgendes: Außer der Leistungskondiktion (wegen der grundlosen Hingabe der Muttersache), die sich nach § 818, Abs. I auf die gezo-genen Nutzungen miterstreckt und nach dem Gesagten durch die Regelung der §§ 987 ff. nicht ausgeschlossen ist, könnte dem Eigentümer wegen der von dem Be-sitzer erlangten Nutzungen noch ein direkter Kondiktionsanspruch aus dem Ge-sichtspunkt des „Eingriffserwerbes“ zustehen (vgl. v. CAEMMERER, Festschrift für RABEL Bd. I, S. 352 if.). Dieser Anspruch wird aber durch § 993, Abs. I in der Tat ausgeschlossen, da er sich, wie V. CAEMMERER überzeugend dargelegt hat (a. a. O. S. 353), auf die Zuordnungsfunktion des Eigentums gründet und, ebenso wie die Vindikation, dem Schutze des Zuweisungsgehaltes des Eigentums dient. Das ist dann von Bedeutung, wenn der Besitzer die Sache nicht vom Eigentümer, sondern von einem Dritten erlangt hat, dem Eigentümer also die Leistungskondiktion nicht zur Verfügung steht. Der Besitzer, der die Sache nicht unentgeltlich erlangt hat, braucht dann dem Eigentümer Nutzungen (außer Übermaßfrüchten) nicht heraus-zugeben; er hat sich darüber lediglich mit dem Dritten auseinanderzusetzen. Es fragt sich daher, ob die „Eingriffskondiktion” hinsichtlich der vom Besitzer gezo-genen Nutzungen überhaupt noch eine praktische Bedeutung hat. M. E. füllt sie die Lücke aus, die für den Fall besteht, daß der Besitzer zwar zum Besitz, aber nicht zur Ziehung von Nutzungen berechtigt ist.
Im Unterschied zu den rechtstechnischen Prinzipien, wie dem (bekanntlich bei beweglichen Sachen nur sehr unvollkommen durchgeführten) „Publizitätsprinzip“ im Sachenrecht, dem „Abstraktionsgrundsatz” bei der Übereignung, dem Grund-satz der Universalnachfolge im Erbrecht. Hier hat der Gesetzgeber die Freiheit, nach Zweckmäßigkeitsgründen zu entscheiden, wobei er die juristische Überlieferung und die Verkehrsgewohnheiten berücksichtigen wird.
BGHZ 13, 334; 15, 249; 24, 76; 26, 349; 27, 285; 30, 7. 2 BGHZ 9, 88 (Impfschaden); BGHZ 24, 46.
So z. B. der BGH, 1. Ziv.Sen., NJW 51, 922; BFH, BStBI. 55, III, 117; anders aber der BGH, 2. Ziv.Sen., BGHZ 2, 184; zweifelnd BSG, NJW 59, 168.
So richtig WEINSHEIMER, NJW 59, 566. Ebenso ESSER, Grundsatz und Norm S. 253: „Jede,Anwendung` des Gesetzes ist bereits Interpretation, denn schon die Entscheidung, der Wortlaut des Textes sei so eindeutig, daß er eine Auslegung über-flüssig mache, beruht auf einer Interpretation.“
Ein Fall dieser Art findet sich in der Entsch. BGHZ 19, 230.
Das kann der Fall sein bei einem Gesetz aus der nationalsozialistischen Zeit. Es kommt dann darauf an, ob es unter Ausschaltung des nicht zu billigenden Zwecks „noch zu vernünftigen, sittlich zu rechtfertigenden Ergebnissen führen kann” So der BGH, BGHZ 1, 90.
Das ist der richtige Kern der Lehre WINDSCHEIDS vom „eigentlichen“ Willen des Gesetzgebers, den es hinter dem „empirischen” zu erkennen gelte.
Einführung S. 100 ff. Der Ausdruck „Geschäftsbesorgung“ wird nach einer heute überwiegendenLehre1 in § 675 BGB in einem engeren Sinne (der dem Vorstellungskern nahe kommt) ver-standen als in den §§ 662 und 677 BGB, in denen er im denkbar weitesten Sinne genommen wird. „Eng” ist die gesetzliche Definition des Sachbegriffs in § 90 BGB, weiter die Bedeutung des Ausdrucks „Sache“ (nämlich im Sinne von Geschäfts-gegenstand) in § 119, Abs. II BGB. Der Ausdruck „Eisenbahn” im Sinne des § 1 HaftpflG wird, gemessen am Vorstellungskern, weit ausgelegt (so daß er z. B. auch Straßenbahnen, Untergrundbahnen, Zahnradbahnen umfaßt). Eine „enge“ Auslegung des Ausdrucks „Dritter” im Sinne von § 123, Abs. II BGB wird insofern befürwortet, als Vertreter und Abschlußgehilfen nicht darunter fallen solleng. Eine solche Auslegung bleibt noch im Rahmen des möglichen Wortsinns, weil der Aus-druck hier nicht einen Zahlenbegriff, sondern den „Unbeteiligten“ meint. Sie wird durch ein objektiv-teleologisches Kriterium, nämlich durch den allgemeinen Rechts-grundsatz gerechtfertigt, daß sich jeder im Verkehr das Verhalten derjenigen Per-sonen, die für ihn handeln, zurechnen lassen muß.
Vgl. mein Lehrbuch des Schuldrechts 4. Aufl. Bd. II, S. 208, 217.
Vgl. ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil, § 174, Anm. 18.
RGZ 153, 23; BGHZ 2, 244; 4, 222; 11, 143; BSG, NJW 59, 168. Dagegen WEINSHEIMER, NJW 59, 566.
BAG 1, 329.
BGHZ 2, 306.
BGHZ 17, 282.
Dagegen auch ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil § 48, Anm. 6.
Vgl. hierzu meine Abhandlung in DRiZ 59, 306.
BGHZ 3, 162.
Vgl. dazu ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Ziviilprozeßrechts, B. Aufl. S. 43 (mit weiteren Literaturangaben).
BGHSt 1,E3.
NJW 51, 683. Als „zum mindesten fragwürdig“ bezeichnet die Entscheidung ENGISCH, Einführung S. 149.
SJZ 47, 295.
Entschieden zu weit geht daher der 3. Senat des Bundesarbeitsgerichts, wenn er sagt, es sei die „Aufgabe der Gerichte, gesetzliche Bestimmungen den in tat-sächlicher oder rechtlicher Hinsicht veränderten wirtschaftlichen und sozialen Ver-hältnissen anzupassen, ihnen, wenn die bisherige Auslegung damit nicht mehr in Einklang steht, einen den neuen Verhältnissen entsprechenden Inhalt zu geben“, und wenn er meint, die Gerichte seien auch befugt, dabei von dem Wortlaut des Gesetzes abzuweichen (NJW 57, 310).
BGHZ 29, 163.
So die Worte des Bundesbevollmächtigten in der Reichstagsdebatte, Sten. Be-richte der Verhandlg. d. Reichstags 1871, Bd. I, S. 206. In dieselbe Richtung weisen auch die Gesetzesmotive, ebenda Bd. III, S. 70.
Vgl. die Ausführungen von FRIESE, NJW 51, 336.
Unrichtig ist allerdings die Meinung des BGH, dies sei schon im Jahre 1902 in der Entscheidung RGZ 53, 77 geschehen. Denn hier lag auch auf Seiten der Bahn ein von ihr zu vertretendes Verschulden vor. Eindeutig hat dagegen das RG in der Entscheidung RGZ 56, 154 den § 254 BGB auch bei bloßer Gefährdungshaftung der Bahn für anwendbar7erklärt.
Vgl. FRIESE, NJW 51, 336.
BGHZ 2, 355.
BVerfG 7, 342. Kritisch dazu BÖTTICHER, RdA 58, 361.
SO MO%RE, Theorie des Gewohnheitsrechts, 1932, S. 176.
Juristische Grundlehre S. 373. Ahnlich BIERLING, Juristische Prinzipienlehre Bd. IV, S. 299.
SO ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil § 39. Vgl. ferner die Entschei-dung des BAG, Sammlung Bd. 5, S. 47.
Vgl. GERNEMBER, Festschr. f. SCHMIDT-RIMPLER, S. 163.
Am Gewohnheitsrecht zeigt sich m. E. mit besonderer Deutlichkeit die Unhalt-barkeit der Theorie, nach der das wesentliche Kennzeichen einer Rechtsnorm ihre faktische Erzwingbarkeit ist. Denn diese ist hier erst die Folge der Anerkennung einer bestimmten Verhaltensweise als „Gewohnheitsrecht“ durch die Gerichte und die Behörden.
Von verfahrensrechtlichen Erschwerungen (wie sie sich aus den §§ 121, Abs. II, 136, Abs. I GVG ergeben) kann hier abgesehen werden.
Anderer Ansicht ist LESS, Vom Wesen und Wert des Richterrechts, 1954, S. 59 ff. Einerseits, meint er, sei der Richter nach heutiger Auffassung auch an das
Vgl. hierzu meine Ausführungen in NJW 51, S. 497 ff. Im Ergebnis ebenso ENNECCERIIS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil, § 42.
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Larenz, K. (1960). Die Auslegung der Gesetze. In: Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft, vol 35. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-28410-0_10
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